江苏省淮安市最近发作了把保健品虚伪宣传成药品的案例，遇到这样的案例应该如何认定呢？让我们一同来看看......

案 情

原告人张某（系原告单位甲公司实践运营人）与王某（系原告单位乙公司实践运营人）经调查发现，经过卫视播放养生节目销售医治高血压、糖尿病等产品的市场很好，遂发生应用卫视广告销售此类产品获利的想法。经实地调查，二人决议对某公司消费的两种代用茶（具有QS标志，属普通食品）改换商标及包装，换成三种某汤，并与该公司达成供货协议。该公司依据定制要求，消费规范不变，在代用茶包装上虚增原料成分，并标注成分成效和张某提供的效劳热线。后王某担任制造广告片，张某担任寻觅广告段位。2014年4月至7月，涉案产品广告片在湖北等地卫视播放，采用安康养生的节目方式，首先由假名医引见高血压、糖尿病等疾病成因、危害和医治准绳，接着引见涉案产品药用疗效，解说中植入广告引见和宣传热线，最初由所谓的患者言传身教证明疗效，明示产品的功用主治、适用症等，将产品冒充为医治人体疾病的药品停止虚伪宣传。

原告人董某、姜某明知涉案产品非药品，受张某、王某布置，管理催促话务员以医生等身份，向拨打热线的观众宣传产品具有药用疗效停止推销。同年7月，患者刘某观看广告片后购置该产品，发现无药品同意文号以为上当，遂致案发。

裁 判

江苏省淮安市淮阴区人民法院经审理以为，原告单位甲、乙公司是以涉案产品具有医治相应疾病的名义对外宣传，而被害人亦是基于宣传的“医治作用”才购置该产品，且该产品无药品同意文号，客观上原告单位的行为已构成销售药品的行为，该当认定为销售假药罪。张某、王某作为公司直接担任的主管人员，董某、姜某作为公司直接责任人员，其行为均构成销售假药罪，属共同立功。综合思索原告单位及原告人具有的量刑情节，以销售假药罪对原告单位甲、乙公司判处分金刑；对王某判处有期徒刑三年零六个月，并处分金320万元；对张某等人判处缓刑，并处分金，同时适用制止令。

宣判后，王某不服，提出上诉。淮安市中级人民法院经审理以为，原审讯定现实清楚、证据充沛、定罪精确，鉴于二审中王某有新的犯罪，同时思索量刑平衡，遂对王某、董某与姜某的量刑予以改判。王某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处分金280万元；董某犯销售假药罪，免予刑事处分；姜某犯销售假药罪，免予刑事处分。

评 析

本案争议焦点是将食品宣传为具有药用疗效的产品并予以销售的行为如何定性。对此，有三种不赞同见：一是以为构成销售假药罪；二是以为构成虚伪广告罪；三是以为构成诈骗罪。笔者赞同第一种意见，即构成销售假药罪。

1.从后期定制产品、虚减产品成分与成效行为判别，张某、王某具有以产品冒充药品的客观成心。二人明知订购的产品属于普通食品，但为添加销售量，授意消费公司改换产品称号、包装，并在包装上虚增配料，同时对配料中的中草药成分辨别注明具有降血压、降血糖等疗效，并注明早晚分两次服用等不同于惯例食品及食用时期某些忌讳食物的用法和用量内容，希图混杂视听，迷惑消费者，使消费者不易区分是药品还是食品，从而当作中药购置。由此可推断二人后期预备产操行为的客观目的很明白，具有以产品冒充药品销售的成心。

2.从电视广告以及热线电话宣传产品的方式与内容来看，张某、王某施行了将产品冒充药品停止销售的客观行为。以非药品冒充药品的，为假药，但何种情形属于“以非药品冒充药品”，相关法律未作明白规则。对此，可结合药品的定义停止判别。药品管理法第一百条规则，药品是指用于预防、医治、诊断人的疾病，有目的地调理人的生理机能并规则有顺应症或许功用主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药和诊断药品等。据此，药简单来说，创业有四步：一创意、二技术、三产品、四市场。对于停留在‘创意’阶段的团队，你们的难点不在于找钱，而在于找人。”结合自身微软背景及创业经验。品包括三个法定特征：一是产品用处在于预防、医治和诊断人的疾病；二是产品作用在于有目的地调理人的生理机能；三是产品规则有顺应症或许功用主治、用法和用量。因而，只需某种产品契合上述法定特征，就应定性为药品，而不具有该特征的产品显然就是非药品。结合该定义，行为人在外观上将非药品明示为药品，以及将非药品宣传为具有功用主治、诊治人体疾病、调理人体生理机能等成效的药品停止销售的情形，均可以认定为“以非药品冒充药品”。详细到本案，张某与王某销售的产品虽有QS标志，未明示为药品，但销售中，一方面经过电视广告将产品作为可以医治高血压、糖尿病等人体疾病的药品停止宣传，另一方面让公司员工冒充医生等身份，经过热线电话宣传产品具有药用疗效停止推销，显然，二人是将产品冒充药品来销售的，而非单纯的销售食操行为。

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3.张某、王某将食品冒充药品宣传销售的行为契合销售假药罪的客体要件。销售假药罪所进犯的客体包括国度药品管理制度和公民生命安康权益。药品的特殊性决议了其不能同等于其他产品，为此，国度专门树立了一套保证药质量量、保证用药平安的管理制度，将药品与非药品作了严厉区分与管理，严禁混杂。本案中，张某、王某明知所售产品系普通食品，却仍冒充为药品停止宣传销售，该行为扰乱了药品管理次序，诈骗误导了消费者将食品当作医治疾病的药品购置、服用，致使多人服用后蓬勃发展的行业不仅给从业者提供了巨大的发展机遇，也带来了全新的挑战。呈现不良反响，形成了人体安康的损害，契合销售假药罪的客体要件。

综上，本案原告人将食品宣传为具有药用疗效的产品停止销售的行为契合销售假药罪的构成要件，构成销售假药罪。

本案案号：（2017）苏0804刑初165号，（2018）苏08刑终46号

案例编写人：江苏省淮安市中级人民法院  于晓萍