浙江海泰(舟山)律师事务所  陈波

    一、以物抵债的概述

    以物抵债是市场经济浪潮中构成的一种归还债权、处理纠纷的方式。债务人与债权人之间存有一个原有的债务债权关系，该债务债权关系必需合法无效，这是以物抵债行为的前提和根底，单方当事人于债权清偿期限届满前对某特定物(即原有的债务债权关系的标的物)停止协商作价，达成如到期不能清偿债权，则以相当价值的该标的物抵消债权的合意，并签署以物抵债协议，以他种给付替代原定给付，从而使原债权得以清偿，纠纷得以处理。

    这种以物抵债协议在我国现有的民法上并无明白的定义，从严厉意义下去说，以物抵债行为自身亦并非一个真正的民法上之法律称号。崔建远教授将以物抵债协议定义如下：“在法律行为层面，是指当事人单方达成以他种给付替代原定给付的协议。”以物抵债行为须具有以下要素：首先，存在合法无效的原有的债务债权关系；其次，债务人与债权人之间须有意思表示分歧，即有以他种给付替代原定给付的合意，此时后种给付须与原有的给付不同；最初，以物抵债具有特殊的清偿方式，原有的债务债权关系的消灭并非由于以物抵债协议的成立，而是由于以物抵债协议的实行，这也是其区别于债之更新和代物清偿的缘由：合同成立时，原债权即归于消灭，这是债的更新，而不是代物清偿。

    依据理论中的情形，根据抵债之物的形状不同，可分为以动产和不动产权益转移的以物抵债；根据单方当事人达成合意及实行情况的不同，可分为已发作物权变化和尚未发作物权变化的以物抵债；而最普遍的分类则是根据设立抵债工夫不同，将以物抵债大致区分为以下三类：其一，未届清偿期的以物抵债协议；其二，已届清偿期的以物抵债协议；其三，执行中的以物抵债。

    二、以物抵债的性质之争

    法律行为分为担负行为与奖励行为。担负行为是指一团体绝对于另一团体(或另若干人)承当为或不为一定行为义务的法律行为。它强调的是对义务的创设和权益的等待。奖励行为是指直接作用于某项现行权益的法律行为，如变卦、转让某项权益，在某项权益上设定担负和取消某项权益等。奖励的对象永远是一项权益或一项法律关系。它强调的是对义务的实行和权益的完成。将以物抵债协议定义为担负行为，实践上是供认单方当事人之间为原债务债权的实行而签署的以物抵债协议属于民法意义上的合同行为，这是当下学界的通说，但仍有多数学者站在奖励行为的立场上研讨以物抵债协议。

    将以物抵债协议定义为奖励行为，将义务的创设行为与义务的实行行为互相别离，是别离准绳的表现。从以物抵债的构成要从来看，以物抵债首先须存有一个合法无效的原有的契约，然后须当事人之间达成以他种给付替代原定给付的合意，这便与区分实际上的别离准绳不谋而和。以此可以确定以物抵债这一奖励行为的构成要件：(1)奖励权之要件。以物抵债是以转移一切权来抵销债权，抵债人对标的物必需具有奖励权，抵债人未被授予奖励权而以别人之物停止抵销的，构成无权奖励，适用无权奖励的法律规则。(2)行为才能之要件。以互联网电子商务和移动商务消费渠道的普及，使得支付市场将在不久的将来继续呈现更加美好的增长前景。物抵债之奖励行为的成立，单方须具有行为才能。(3)公示要件。以物抵债须经公示发作效能，不动产应操持注销手续，动产应交付。

    在学理上将以物抵债协议定义为奖励行为，次要是看到了“契约说”有判别规范存在逻辑矛盾、违背当事人意思自治准绳、法律关系复杂致使裁判本钱过初等缺陷而以为该当摒弃。 但是，单方当事人签署以物抵债协议，其目的在于经过协议实行商定义务来消灭原债务债权，即债权人只要实行了给付义务，才干消灭原债务债权，达成以物抵债的效果。笔者以为，我国现行民法并未将法律行为以担负行为和奖励行为停止分类，故而将以物抵债协议定义为奖励行为在法律上难以找到直接支持，针对以物抵债协议的法律纠纷更适合将其认定为一个合同行为停止调查，即更倾向于学理上的担负行为。

    三、以物抵债协议的类型化

    (一)清偿期届满前以流质契约为视角

    流担保约款，是指当事人在设立抵押权、质权时或在债务清偿期届满前，商定债务届清偿期未获清偿时，抵押物或质押物一切权转归担保物权人(债务人)一切的商定，附有流担保约款的担保合同称为流担保合同，传统上称为流质契约、流抵契约。从法律效果下去看，流质契约不利于当事人之间利益的完成战争衡，若存在多个债务人亦会损害其他债务人的利益，甚至连担保物市场价值的合理下跌或本身损毁都会招致这一合同因显失公道而可撤销。因而，流质契约为我国民法所制止。

    但笔者以为，这种僵化的适用办法未思索到当事人的真实意思表示，一味的否认只会添加当事人的买卖本钱，障碍了物的价值的最大化应用：

    首先，未届清偿期所签署的以物抵债协议，又可分为在债权发作同时所商定的和债权发作之后、实行期届满前所达成的两种状况。关于在债权发作之后所达成的协议，现实上，此时借款曾经发放，债权人的困难失掉理解决，债务人再无可以钳制债权人的要素，不太能够再趁人之危谋取不合理利益，假使此时单方达成合意以物抵债，应视为债权人的真实意思表示，并未违背公道正义的准绳，没有理由再将其认定为是流担保条款。

    其次，关于债权发作同时所达成的以物抵债协议，以“契大多数人都曾因不佳的交通状况而迟过到、叫过苦。经济的快速发展带动的是社会各方面的全面提升，但在此过程中，交通的发展却没跟得上前进的步幅，各类交通难题让交管部门伤透脑筋，如何利用AI来解决相关难题已成当务之急。约公正”的理由而否认其效能，在理论中已分明得到了压服力。且不管制止流担保条款的理由完全是立法者所想象的后果，古代市场经济的开展，使得债权人并不一定处于弱势的位置，会被债务人所胁迫，而且，法律完全可以经过适用民法的其他规则，当合同是在趁人之危或显失公道的状况下达成时，适用可撤销或可变卦的规则。

    (二)清偿期届满后

    1、赔偿与原债务债权的担保

    博爱县金山房地产开发无限公司诉吕建国等房屋赔偿合同纠纷案。原告对被告负有债权，后单方签署了门面房买卖抵押合同，由原告将一间门面房赔偿给被告，并在合同中商定，若原告在5个月内还清价款，则可发出该房屋的产权，超期则归被告一切。之后，原告未能如约归还借款，被告诉请确认合同的效能，并要求原告协助操持房屋过户手续。

    本案中单方的真实意图是以房屋替代实行原债权，故该合同虽名为买卖抵押，但实属以物抵债的赔偿合同。通常状况下，以物抵债的当事人在协议商定时，就替代物的价值曾经停止了详细的评价，否则不能够随便容许以他物来实行原债权。一个最基本的要素在于，担保的实质是优先受偿，是为了加强债权人的责任财富，这是与以物抵债在性质上的区分，一定要对债务人辅之以优先位置，否则设立担保毫有意义。

    2、债的变卦

    大陆判例中，也曾盛行过应用“债的变卦”规则来处置以物抵债的成绩，最典型的案例莫过于“徐寿敏诉苏春蓉砖票买卖纠纷案”。该案中，由于王仁昭欠苏春蓉借款，因而单方商定以10方匹页岩砖来赔偿债权，债权人不再归还借款。法院明白断定，王仁昭与苏春蓉之间的协议，本质是债之变卦，是将原先的借贷关系变卦为页岩砖清偿债权，原借贷关系被替代消灭。单方只能依据新的页岩砖买卖合同来实行债权。

    债的变卦，发生的法律效果是旧债完全被新债所替代，当事人必需依照新债所确定的权益义务去实行，并依照新债承当违约责任。新合同并非是旧合同的存续，而是一个完全独立存在的、并为当事人设定新的权益义务的合同，除单方另有商定外，原抗辩理由不能再在新合同实行进程中提出。此时对当事人的影响不可谓不大，基于其严肃性，笔者以为，在认定债的变卦时，除了调查新旧债权的无效性，还必需着重思索两点。其一，关于债的要素，必需要具有本质性的变卦，包括债的主体或客体上的区别，非本质性的变卦，如仅商定变卦实行地点，或是商定延伸清偿期，都不可将其认定为是债的更新。其二，必需思索当事人能否明白具有变卦的意思表示，能否已达成合意以新合同来消灭旧合同，若不具有此项意思，只要变卦债之要素之现实者，在主体变卦时，或为债务让与或为债权承当，在客体变卦时，准绳上应为直接给付(新债清偿)。此两点是认定债的更新的中心要素，法官必需严厉审查，结合其他构成要件，防止对当事天然成不用要的损失。