专家在“PPP合异性质及争议处理机制”研讨会上提出

　　PPP合同争议提交仲裁没有法律妨碍

　　□　毛晓飞

　　随着新时代下“一带一路建议”的不时推进，我国企业参与“一带一互联网思维，就是在(移动)互联网+、大数据、云计算等科技不断发展的背景下，对市场、用户、产品、企业价值链乃至对整个商业生态进行重新审视的思考方式。路”PPP(Public　Private　Partnership)合同争议能否可以商定国际仲裁？这在法律界至今还是一个悬而未决的大成绩。成绩的本源不是来自国外，而是国际。由于国际对PPP合同争议的可仲裁性还存在着模糊看法。

 

　　2018年1月23日，地方片面深化变革指导小组第二次会议再次强调了“一带一路”争端处理机制和机构的重要性，要求树立诉讼、调停、仲裁无效衔接的多元化纠纷处理机制。

　　PPP合同争议处理机制的合理构建，不只关乎我国法律制度的完善，同时还将久远地影响我国在国际争端处理中的话语权与影响力。

　　3月26日，第二届社科仲裁圆桌会议以“PPP合异性质及争议处理机制”为题在京举行。会议由中国社会迷信院国际法所国际经济法室与北京仲裁委员会PPP研讨中心共同举行。

　　性质复杂

　　PPP合同是政府方与社会资本方依法就PPP项目协作所订立的合同。自2013年底PPP项目在我国大规模推行以来，曾经从传统的市政工程、交通、环保等范畴，片面扩展到农业、教育、动力、旅游等行业。据统计，目前曾经采用政府与社汇合作形式落地的项目超越6000个，合同金额超越9万亿元人民币。

　　由于PPP合同的一方当事人是政府，政府又同时扮演着公同事务的管理者和公共产品或效劳的购置者的双重角色，使得PPP合同的性量变得复杂。

　　特别是随着2014年行政诉讼法的修正及其后相关司法解释的出台，这一成绩的答案变得愈加虚无缥缈。新行政诉讼法第十二条第一款第(十一)项将“解除政府特许运营协议”这一情形归入行政诉讼的受案范围。2015年4月22日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干成绩的解释》，第十一条第一款对行政协议停止了界定，同条第二款第(一)项将“政府特许运营协议”归入行政协议的范围。不少人就此以为，假如认定PPP合同为行政协议，那么就只能经过行政诉讼来寻求救援。

　　查找最高人民法院相关案例，均为就案涉争议作出判决，很难推导出普适准绳。

　　在“和田市人民政府与新疆兴源建立集团无限公司等合同纠纷案”中，最高人民法院断定，涉案的自然气特许运营合同虽然存在一定民事要素，但并非对等主体之间所构成的民事法律关系，因而，案件不属于人民法院民事案件受理范围。

　　在“北京南方电联电力工程无限责任公司等与乌鲁木齐市交通运输局合同纠纷管辖权异议案”中，最高人民法院认定，案涉BOT协议中的回购款的领取根据成绩，独立于相关协议终止前的行政行为；南方公司诉求不针对交通局的详细行政行为，与交通局处于对等的法律位置，属于民事纠纷。

　　双重属性

　　建纬(北京)律师事务所主任谭敬慧以为，PPP项目法律关系是多种法律关系的融合，应该经过立法成为一类特别合同。PPP项目触及专有权的授予，完工、运营、绩效考核以及特别事情中政府的介入权等方面存在很多行政行为，令合同具有一定的行政性。但从投标推销的对等协商以及项目运营中社会投资人的自主性等角度来看，PPP合同又具有典型的民商事行为特征。

　　清华大学法学院教授崔建远以为，要厘清PPP合同是行政合同还是民商事合同，需求分清单方之间的关系以及一方主体一侧纵深关系，法律的因果关系也不能放得太长。当合同既有行政性，又有民商性的时分，取决于它的比重。

　　中国仲裁法学研讨会副秘书长陈建剖析了PPP合异性质与经济体制变迁之间的严密关系。随着我国从方案经济、有方案的商品经济，开展到如今的社会主义市场经济时代体制，理念和国度政策都在发作变化，PPP合同的内部性在逐渐缩减。过来PPP合同行政性较强，如今的民商性更强，行政性越来越弱。行政权利在PPP项目中的控制不时变弱。

　　由此，在市场配置资源的作用要进一步发扬的地方决策之下，PPP合同的民商性，特别是涉外PPP合同，必将持续强化，其行政性必将最小化。

　　可以仲裁

　　环中律师事务所合伙人王雪华剖析，行政诉讼法第十二条第一款第(十一)项规则的只是人民法院受理行政诉讼案件的范围，不能被解读为扫除其他的争议处理方式。仲裁自身就是应该起到诉讼替代的作用。

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　　中国通用征询投资无限公司原总法律参谋黄瑞引见，将仲裁条款写入特许运营协议或PPP合同在实务界不断都是通行做法，包括高速公路、渣滓处置、污水厂、体育场馆等根底设备和公用事业项目，北京奥运场馆建立与运营这样的大型项目合同中也都曾写入了仲裁条款。

　　2017年7月21日，国务院发布了《根底设备和公共效劳范畴政府和社会资本协作条例(征求意见稿)》。征求意见稿第四十条写明：“因协作项目协议实行发作的争议，可以依法请求仲裁或许向人民法院提起诉讼”。

　　此外，最高人民法院在往年2月6日发布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干成绩的解释》中曾经删去了有关行政协议定义等外容，只是在第六十八条第(六)项提及“恳求处理行政协议争议”。

　　优势分明

　　内政学院教授卢松以为，我国仲裁法第二条规则：对等主体的公民、法人和其他组织之间发作的合同纠纷和其他财富权益纠纷，可以仲裁。第三条规则了不可仲裁事项，其中第二款明白依法由行政机关处置的行政争议不能仲裁，但不是说“行政协议”。

　　中国政法大学仲裁研讨院秘书长姜丽丽提出，行政诉讼法及其司法解释修正的目的是为了扩展行政诉讼这一受案渠道，更好地处理争议，绝非为了限制争议处理的途径。即无论PPP争议能否可以经过行政诉讼途径处理，都不意味着扫除原有的民事诉讼或仲裁的处理途径。从争议处理的角度，关于PPP这样复杂的买卖形式，首先不存在处理方式上“非此即彼”的成绩；其次，从争议处理的制度框架设计剖析，行政诉讼形式因其原原告位置、权限和救援方式都是受限于法律的明白规则，关于PPP纠纷的救援才能是十分无限的；尤其在社会方有违约的状况下反而不利于政府方的权益维护，如政府方不能外行政诉讼中提出反恳求，也不能要求损害赔偿等。

　　大岳根底设备研讨院副院长宋雅琴建议，仲裁该当在维护公家一方利益的时分，也要让政策制定者置信仲裁可以无效地去完成公共利益。此外，要思索仲裁的保密性与公民知情权之间的制度衔接成绩。

　　国际经历

　　英国品诚梅森律师事务所合伙人陈希佳表示，结合国的《国际商事仲裁示范法》中对“商事”通常作狭义解释，包括不管是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所惹起的事项，明示包括“特许”。

　　在欧洲，典型的处理PPP合同纠纷的方式包括诉讼、国际或国际仲裁、专家判决以及调停、和解等。英国2012版的《规范化PF2合同》中的争议处理条款明白：可以选择替代性纠纷处理方式(ADR)。法国的规则较为复杂，但具有国际性质的PPP合同，当事人可以选择仲裁方式处理争议。

　　通商律师事务所初级参谋赵杭引见，德国法中的政府推销合同可以由行政部门与公家或私法法人来签署。此类合同属私法范围或是公法范围，关键在于合同的标的物。

　　PPP合同争议的可仲裁性不只是一个国际法律成绩，它还关乎“一带一路建议”下PPP合同争议的国际仲裁。

　　依据《纽约条约》第五条第二款的规则，可仲裁性的评判根据缔约国外地规范。倘若我国确立了PPP合同争议不可仲裁性的法律规范，也就意味着，国际上有关PPP合同争议的仲裁判决能够无法在我国失掉供认与执行。

　　在理论中，PPP合同纠纷在国际层面很少经过国际诉讼来处理，绝大少数是依托国际仲裁。中国修建股份无限公司法律事务部处长甫永久以为，中国企业的PPP项目要走向国际，假如不能处理在国际的仲裁成绩，那么将对企业在国际层面商定国际机构仲裁发生不利影响。

　　对外经济贸易大学国际商法研讨所所长沈四宝教授提示，如今我国仲裁国际化的中心是要让更多中国仲裁机构参与国际仲裁。假如国际PPP合同争议的仲裁成绩不处理，那么想要把数百年来东方世界在国际仲裁的一统天下场面打破会很难。