《同心同德&mdash&mdash法学与司法》一书是近年来波斯纳继《法官如何考虑》和《司法反思录》之后，对美国司法制度特点、弊端以及能够的变革与完善考虑的第三本著作。这三本书构成了波斯纳有关当代美国司法制度研讨的三部曲；会同他的其他有关司法和法官行为的著作，将大大丰厚学人关于美国联邦司法体制的社会迷信的了解。其中重要的还不只是波斯纳作为联邦上诉法官参与性察看的司法视角，而且还有他作为司法管理者&mdash&mdash他曾有七年担任美国联邦第七巡回区的首席法官，同时，法官还必需管理本人的法官助理和秘书&mdash&mdash的视角，以及他作为社会迷信家的研讨者的视角。而这三者的混合会带来无独有偶的，因而是无可替代的，了解战争衡。

《同心同德》英文版及其作者波斯纳

在我看来，这部著作集中关注的最重要的且与中国当下经历有关的成绩是，既然美国司法有一些显然的甚至众所周知的制度弱点和缺陷，为什么美国法学界提不出无效或恰当，甚或相关的变革建议。现实上，美国顶尖法学院的学者们基本就不关怀司法制度的这类成绩，而经常更关怀大而无当的宪法实际。波斯纳的答复就是该书的标题：在明天的美国，司法界与法学界太&ldquo同心同德&rdquo了。这两个已经休戚相关、互相依赖的行当如今渐行渐远，很难了解对方，也很动听懂对方了。

波斯纳详细剖析了司法界和法学界的这种隔阂发作的缘由和结果。针对这些成绩，他也提出了一些并不矮小上的、务虚可行的变革建议。即使如此，我的预判是：很难落实，很难失效，很难真正沟通两者。其中最重要的缘由之一是，当年曾高度依赖法官司法理论的法学研讨者如今有了本人新的学术受众，有了一个新的学术消费市场，不限于，但往往就是，在法学人的圈子之间。法学人的学术现实上已不大依赖法官的司法理论了，自然也就不大在意法官和司法的体制性需求了。

为什么会与中国当下有关&mdash&mdash甚至相当贴切&mdash&mdash呢？由于当今中国的法学异样未能，甚至根本无法，为中国法院零碎的变革和开展&mdash&mdash而不是作为集体的法官&mdash&mdash提供急需的知识。虽然总体说来，中国的法官和法院还很情愿（或是装作很情愿？）倾听法学人的声响，也常常召集各种专题会议，听取一些法学人的变革建议；而另一方面，许多出世的或预备&ldquo入仕&rdquo的中国法学人看上去也很关怀法院和法官，时常评论一些热点案件或事情，反复着司法/法官独立、顺序正义、法官职业化专业化以及其他一些不能够愈加正确的法治认识形状。

但在我看来，两者的关注点缺乏交集，现实上，经常是&ldquo两股道上跑的车，走的不是一条路&rdquo。最突出的表现为，司法变革的一些措施，看起来也大致契合了法学人的一些建议，但往往不大可行，行不通，甚至完全变味&mdash&mdash被用来追求其他利益。许多纸面上的司法制度的&ldquo提高&rdquo，取得了一些紧抱书本或名人名言的法学人的赞誉，但只需稍稍洞悉其中机关，就会晓得很难会有真实的制度收益，但维持领取的各类本钱十分大。至多自20 世纪90 年代初的民事案件抗辩制变革以来，司法制度变革收效不大或甚微的状况仍在加剧。

法学究竟如何进入法院零碎的大门？

20 多年前，中国的法院零碎面对的重要成绩之一&mdash&mdash虽然历来不是独一，也未必是最重要的&mdash&mdash是法官学历不高，专业训练和职业知识缺乏。就此而言，法学界消费的少量狭义的法教义学知识，无论是有关实体法或是有关顺序法，有关法律论证、推理和解释，对事先的法院零碎全体看来还是颇为及时的。但即使在那时，中国法院零碎所需求的知识也并不只是法教义学的知识。由于自变革开放以来，为了应对社会变化带来的种种案件压力和社会需求，中国的司法制度，各级法院甚至各个法院的外部组织构造就不断处在变化之中，即使事先还没有提出和启动司法变革。

20 世纪90 年代初民诉法修正以及由此引发的抗辩制变革就是典型例证之一。留意，这一变革看似是顺序法的，诉诸的理由或许是顺序法的甚或&ldquo坐堂办案&rdquo这种理念，但真正推进其发作并确立的却是中国社会的革新。要了解和无效理论这一制度需求的次要不是法学的尤其不是法教义学知识，而是与法律和司法范畴内非教义成绩直接或直接相关的知识，次要是一些政治学、社会学、经济学和管理学的知识甚或知识。

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但由于中国法学院，作为制度和体制，不断更关怀法学的知识，如今甚至更关注法教义学知识，这当然是有理由的。没有理由的是它不断不关注、不理解也不愿理解这些合法学的知识。由此招致的一个严重弊端是，中国法学人现有的知识储藏根本无法答复，有别于法官面对的、法院零碎面对的难题。几次司法变革的&ldquo五年大纲&rdquo，在我看来，根本上未有明显或真实的成效，甚至加剧了一些成绩。想想第一个《人民法院五年变革大纲》后中西部地域特别是基层法官的流失，想想缺乏实践效果的法官交流和轮岗制度，想想实际上追求的从上级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度，想想近乎完全违犯初衷的法官助理制度。

早先的一些变革也遭遇了异样的成绩，甚至就在变革推进的进程中。我举两个例子。

例证之一是立案注销制变革。一个社会设立法院自然是希望法院来处理纠纷。但这并不意味着法院有才能处理一切纠纷。普通说来，法院只合适，通常也只能根据法律规则或司法先例来处理有关校正正义的成绩，即个案的纠纷。但社会中经常有些纠纷，乍看起来是有关校正正义的个案，隐含的却是分配正义的规则成绩。

例如，乡村外嫁女能否承继父母遗产？从相关法律文原本看，显然可以，这也契合新中国确立和坚持的男女对等的公共政策。只是在中国乡村社会，由于外嫁女现实上，出于不能和方便，不承当奉养父母的责任，以及传统的大宗财富都是不动产且无法货币化，所以演化确立的农耕社会的普遍标准或官方法是女儿不承继家庭财富。

但如今中国社会变化宏大，遗产货币化不但能够而且经常成为理想，加上征地拆迁的经济补偿，遗产承继就成为中国农耕社会的理想能够，有关遗产承继的诉讼呈现且日渐添加。但法官很难应对。由于这类诉讼实践要求的是废弃农耕社会临时遵照的普遍规则，虽然很有道理，也契合法律和公共政策，但这样的司法判决往往会催生家庭外部围绕财富承继的矛盾和纠纷，并且会进一步促进这类案件的供应。这就令法院处于一个十分为难的地位，它从实际上的纠纷处理者变成了纠纷激化者和纠纷促进者。当然，这一点不应成为法院回绝受理这类案件的理由。但这的确是司法变革的一个难题。更重要的是，这类案件，无论后果如何，至多都有一方当事人能够将怨气转向法院。如何能够让人民群众在这样的司法个案中感遭到公道正义？

立案注销制的&ldquo慢车道&rdquo能否会促进纠纷？

由此才可以看出，在任何社会，最少量的纠纷一定是经过立法（包括习气法）、行政这类政治举动，经过仲裁、调停、互惠甚至互相忍让等社会机制，以及在古代工商社会经过保险这类市场机制，予以回应的，不能够指望法院来大包大揽。法院只是正义的最初一道防线，最初一道，并不是最正义的防线，也不是最刚强的防线。

因而，仅仅笼统天文解法院的功用是处理纠纷，就显然不够。一定要在社会格式和政治体系中来理解和了解法院合适以及可以承受和处置什么样的纠纷。这不只触及立法、行政和司法的政治学知识，还触及市场、社会和政府的政治社会学知识，也触及对当代中国社会变迁和社会标准的社会学、经济学的了解，以及基于一切这些了解之上法官的恰当应对和长袖善舞。仅仅有便民诉讼的激烈志愿，无论出于为人民效劳的理念还是进一步变革的政绩，都不能够从基本上改动这一根本格式，任何大举措的影响都只能够是边沿性的，换言之，大致只能是&ldquo换汤不换药&rdquo。这就是为什么虽更名为立案注销制，最终实践播种的就一定还是某种方式的现实上的立案审查/审核制。

另一例子是法学界经常严峻批判，中国法院也不断宣称或承诺要予以变革，科层化的行政管理体制，希望树立契合审讯任务规律的体制。因而，有了法院&ldquo扁平化&rdquo管理的制度设计。这种批判笼统地来看确有道理，眼下强调&ldquo让审理者裁判、由裁判者担任&rdquo的法官责任制设计看起来也很有针对性，但由于缺乏其他学科的知识，因而无论是批判者还是变革者现实上都有意有意疏忽了科层制发作的原理，不了解科层制所应对的中国法院零碎和中国法官普遍存在的成绩。

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中国司法要面对的一个最严重的社会制约就是人口众多、人口密集，因而许多法院都面对超量的案件。因而，中国大少数地域的各个法院都有众多法官，其数量远远超越美国联邦零碎的任何一个法院。现实上，许多法院，如浦东法院、朝阳法院和海淀法院各自拥有的法官数量就超越了美国联邦法院零碎的全部法官（625 名）！

从管理学上看，一旦一个法院内法官的数量多了，外部若没有协调一致机制，即使都根据一致的法律或都遵照先例，各自独立裁判的法官或辨别组成的合议庭也经常会对相似案件做出不同的判决。这并不是实际推断，美国学者的经历研讨就发现，联邦第九巡回区法院的法官人数最多（28 人），无法全员听审，外部没有无效的一致协调机制，因而该法院的判决在某些方面最为翻云覆雨。同一法院内的不同法官判决分歧会令普通民众疑惑，有损司法的公信力。

在当今中国，由于法院内法官人数太多，这个成绩对法院威望的潜在要挟就更大。而在许多学人看来不契合审讯任务律&mdash&mdash其实只是不契合美国法院和法官审讯模型&mdash&mdash的科层化就成了应对这个成绩的制度措施之一。这不是说科层化管理一定就好，它的确会腐蚀法官的一些独立判别。但成绩是，好像韦伯已经指出的，当众多专业职业人士共同从事一项受规则约束的事业之际，科层化是一个增加过失保证规则一致的组织制度措施，现实上是法治的保证。在这一剖析下，就并不存在某种一直如一更契合审讯任务的规律这样一个实质主义的制度选项，只能选择一种在计算了一切本钱（包括风险）收益之后的感性的制度。

司法变革，切掉的只要大印章？

法院零碎中科层化管理体制的发作也还与众多法官的社会意理需求有关。和一切人一样，法官也需求某种提升机制来自我确认，这不只意味着本人的任务取得了社会和体制的供认，有时甚至也需求借此向同窗、家人或熟人来&ldquo夸耀&rdquo。这没啥丢人的，由于有了这种感受，人才能够会有幸福，也才会努力任务。因而，法院零碎是一定需求一种科层来满足法官的这种内在需求，鼓励法官努力任务。而且这种科层等级制至多关于一些法官来说必需是相当真实的（往往是详细职务，即详细能管某些人和事），不能只是些符号的（如按任务年份的一致提升一级，无论是法官级别、干部级别或工资级别）。

假如这一点不错，那么我们就能了解，中国的法院零碎其实是在变革开放之后甚至司法体制变革启动之后变得越来越科层化的。如今每个法院内都有的常务副院长和相当副院长职务的（审委会）专职委员这两个波动层级都是变革开放以来呈现的；即使在庭长之间，也有了纤细的层级区别，参与审委会的庭长就要高于不参与审委会的庭长。也因而可以了解，法院外部如今分设了如此多的庭（从刑一庭到刑N庭，从民一庭到民N 庭，以及其他法庭），更多的办公室（办公室、政研室、审管办）以及其他支持性的行政机构。

我们也还会有透视和了解知识产权法院以及最高法院巡回法庭的另一视角或另一能够&mdash&mdash不只是其地下声称的功用或目的。这些科层化的制度和机构设置，仅有一局部与法律的专业分工相关，法院指导，甚至简直一切法官，都晓得其重要甚或最重要的功用是有了更多&ldquo地位&rdquo能布置人，也便于法官活动到政法之外的零碎任职。学人若仅仅批判这些制度或机构设置不契合审讯任务的规律，那就是&ldquo饱汉不知饿汉饥&rdquo，不知法院和法官面对的理想成绩，也是不了解深入的兽性。奥威尔当年辛辣指出&ldquo一切植物一概对等，但有些植物更对等&rdquo&mdash&mdash人类之所以如此追求对等其实就是试图掩盖，却掩盖不了人类追求的区别，包括优越。科层制在一定水平上恰恰满足了人关于对等/不对等的需求。

因而，司法变革假如消弭了这些层级差异，也许会收效于一时（源自卑幅一致进步法官的工资和级别），却不能够抹去基于人的根本心思（兽性）衍生出来的等级需求。一个没有真实的提升鼓励的体制更能够令该体制内的人缺乏任务热情。这一点大致是普世的。现实上，为许多中国法学人赞扬甚或神往的美国联邦法院体系就是这样一个零碎，绝大少数中国法学人身处的校园也是这样的一个零碎。

在波斯纳法官笔下，由于没有基于业绩的提升，甚至简直就没有提升的能够，美国联邦法官已变得越来越懒，他们也异样更关怀权利的行使&mdash&mdash判决投票，却不关怀判决理由、论证和判决书写作，只要极一般酷爱写作的法官如波斯纳自己还亲身动笔撰写判决书，其他法官最多也就是复杂编辑一下由法官助理起草的判决书稿，然后毫不犹疑地署上本人的大名；他们还要求越来越多的法官助理，并且与他们的实践承当任务量大小不分歧，甚至是相反的（联邦地域法官任务量最大，但助理最少；最高法院法官任务量最小，但助理最多）。

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不只如此，当闲暇多了，法官们甚至会有更多工夫内斗，挑别人判决书的刺，直至鸡蛋外面挑骨头，这也就解释了为什么联邦最高法院的法官最情愿提出异议或并存意见书。在大学校园里，除了极多数例外，无论教学还回到当下汹涌澎湃的AI浪潮，正如所有的企业都被互联网化一样，所有的互联网企业都将 AI 化。而这些互联网企业中，也包含CSDN。同时，作为全球最大的中文IT社区，CSDN还有一个历史使命——为广大的互联网公司进行AI赋能。是学术写作最努力最勤劳的通常都是&ldquo青椒&rdquo&mdash&mdash讲师或副教授，最缺乏学术科研动力的往往是教授，尤其是临近退休的教授。

假如这一逻辑是真的，那么当下的司改就必需预备承受这些一定会呈现的结果。或是应对，包括重建时下试图消弭的某些科层制度。

只是信手拈来的两个例子，虽信手，却不是随意。但我真正的成绩是，虽然如此显然，为什么中国法学界没有谁来指出或展现这些潜在的风险？这标明，中国法学人与法官，同心同德，也是当下的理想。虽然在中国与在波斯纳笔下的美国缘由不完全相反，但至多局部都源自法律人不理解不关怀法院零碎的实践需求，不理解司法变革中法院的需求。这意味着，除了其他外，中国的法学研讨以及司法变革都还需求逾越法律、逾越法学，需求基于社会和法院的需求来关注和掌握其他一些社会迷信知识。

其实，这些知识在任何层面上都离我们不远；甚至离法学院很近。走出北大法学院科研楼，右手就是北大光华管理学院，多走几步就是经济学院，身后则是政府管理学院。在图书市场或网络上，管理学、社会学、政治学和经济学的知识资源也是随处可见。甚至，只需对生活足够敏感，不过火拘泥于专业、法律的教条和法治认识形状，我们的日常生活经历也会通知我们一些（即使不会很多）与法院体制变革有关的知识。

必需清楚认识到，任何学科都不会仅仅因其外部自洽和圆融，就能够有足够的生命力。不关注法院零碎面对的成绩的法学，最终一定会得到法院的喜爱。就犹如当年的经院哲学一样，十分精致，甚或恰恰因其太精致，却最终被废弃了。&ldquo专家没有灵魂&rdquo，这一命题大多被了解为批判专家的团体良知，而在我看来，这其实更多是对古代社会中只埋头拉车不低头看路的知识消费的一种社会评判。

我说了，波斯纳在此书中的种种建议甚至未必能处理美国的成绩，因而更不能够无效回应中国的成绩，但此书提出的成绩，以及波斯纳切入成绩的视角和展开的剖析还是该当引发中国法学人的关注，调整本人研讨的成绩和研讨成绩的方式，研讨成绩所用的学术实际资源和材料。但我更希冀，这本书能引发中国各级法院的至多一局部法官，无论在审讯、管理还是政策研讨岗位上，特别是司法变革的规划者和推行者，某种水平的关注，不但过度地调整其知识需求和储藏，更能把本人临时身在中国法院这座山中的察看和经历，即使是很不入眼的经历，全都归入一种社会迷信的零碎考虑和剖析。这不只会改善中国的司法，更能够促进和拓展中国的法学。

但愿不是只是停留于希望。